预防刑法视阈下法益保护前置的反思

——兼论侵犯公民个人信息罪的法益

刘彦修  杨文春

摘要：刑事处罚的早期化必然导致法益日渐模糊、抽象。而法益模糊化又会引发刑法前置所保护的法益是原本法益还是新设法益的争论，以至于最终无法为刑法的提前介入提供正当化依据和处罚范围标准。侵犯公民个人信息罪作为预防刑法的典型体现之一，保护法益模糊的问题必然更加突出。当前学界关于侵犯公民个人信息罪有抽象法益和具象法益之争。基于预防刑法内部体系形成自洽的考量，应当将具象法益中的个人信息权确立为本罪的法益。

关键词：预防刑法  法益  保护前置  个人信息权

风险社会是预防刑法发展的时代基础，而当前我国亦面临着大量的风险问题，因此预防刑法已经成为我国刑法的发展趋势。总体来看，当前我国预防刑法呈现在时间维度上的“刑事处罚早期化”，在范围维度上的“刑罚处罚扩大化”，在轻重维度上的“刑罚处罚重刑化”等。^[1]刑法一改往日的谦抑原则，提前过宽地介入社会治理的形态就是预防刑法的体现。而导致这一转变发生的本质原因在于预防刑法由此前以法益保护为首要功能转变为以社会管理为主要任务。

预防刑法强调社会管理，通过实现刑事处罚的早期化就必然带来保护法益模糊的问题。预防刑法通过增设抽象危险犯从而对危险实害进行防控，然而抽象危险犯由于入罪门槛较低、基准量刑较轻，又大大挤压了行政处罚的适用空间，从而致使我国传统的二元制裁结构受到冲击。而犯罪行为与行政违法行为的区分正是依靠法益理论来实现。因此这一做法导致法益概念日渐抽象化、模糊化，有背法益理论创设之初的宗旨，也使法益的某些重要机能被弱化，甚至有逐渐丧失其核心机能的趋向。^[2]法益作为刑法体系中的核心概念，具有以下两个功能：第一，体系内在功能，即法益概念成为刑法解释的基本原则；第二，超越体系功能、批判体系功能，即法益概念是应罚的基准，故法益论有节制刑事立法的功能。^[3]预防刑法着眼于法益侵害的预防，是在法益本体之前筑造了一道屏障，其落脚点在于危险的防控而不是法益的救济，实现了与传统谦抑原则主导之下刑法核心的转变。但这一转变的关键问题在于预防刑法所保护的法益究竟是实现了前置的原本法益还是由保护屏障演变而生的独立全新的法益，进一步言之，如保护的仍是原本的法益，那么前置的界限又应当在哪里？如果不能对上述问题做出回答，那么法益概念的解释立法、节制立法功能将无从发挥。

侵犯公民个人信息罪是预防刑法的典型体现，因而本罪也存在保护法益不明确的问题。当前本罪在司法实践中的适用仍存在着个人信息界定不清、情节严重认定不一、证据材料难以固定等问题，而导致这些问题存在的根本原因就是本罪保护法益不明。如何防范预防刑法体系环境下侵犯公民个人信息罪保护法益的模糊和抽象，确定出本罪具象的保护法益是解决本罪适用难题的首要任务。

一、法益保护前置的困局与反思

预防刑法重在前端危险的防控，故其关注点由法益本身前置到侵害法益的风险，实现法益的保护就要首先实现对产生风险行为的规制管理，这就是法益保护的前置。晚近以来，在预防刑法观的指导之下，刑法新增了诸多提前规制风险行为的罪名，比如醉酒型危险驾驶罪、拒不履行网络安全监管义务罪和侵犯公民个人信息罪等。风险行为的前置性规制是风险社会下预防刑法的标志属性，固然刑法控制包括网络技术风险在内的风险，具有历史的必然性，具有深厚的社会基础，^[4]但是刑法的早期介入也是游走在工具主义的边缘，一旦无法把控边界便会走向极端。如前所述，刑法的提前介入使得原本就在规范层面难以界定清楚的法益概念愈加变得复杂，而法益一旦丧失了明确性其衡量和评价犯罪化的功能就大打折扣，从而陷入被滥用的境地。在预防刑法的视阈下，法益的外延逐渐被延展，模糊化、抽象化的法益给刑法体系的运行产生了以下两个影响：

（一）无法提供刑法提前介入的法理依据

行为对法益的侵害性是刑罚权发动的正当化依据。李斯特在界定法益时坚持了形式和实质两个标准，形式标准是法律有保护，实质标准是人的生活利益。申言之，只有侵害法律所保护的利益的行为，才应当受处罚。^[5]由法益的概念推及出犯罪的概念，自然可以发现刑法所规制的犯罪行为必然要具备侵害性，因此可以认为，刑法的介入必然要以法益被侵害为前提。刑罚是国家发动的暴力，其本质是以一种正义的暴力对抗邪恶的暴力，但既然本质上仍是暴力行为就可能会存在反作用力，因此合理的限制和引导刑罚权的适用就十分必要。基于此，罪刑法定原则方成为现代刑法的核心原则，而法益概念也正是在罪刑法定原则的基调之下实现限制国家刑罚权的价值。

预防刑法将法益概念模糊、抽象不利于为刑法提前介入提供正当合理的依据。刑法以处罚结果犯为原则，以处罚危险犯、行为犯为例外，这也是近代以来刑法的重要特色之一。^[6]然而预防刑法规制引起侵害法益风险的行为，在法益尚未实质受到损害时就对其进行规范评价，从而得以实现法益的保护。这一做法自然就会生发出刑法前置的出发点是为了保护法益本身还是保护风险行为实际侵害的权益的疑问。因为风险行为虽然会增加法益受到侵害的危险，但从另一角度而言风险行为之所以能够被纳入到刑法评价体系也在于其本身具有一定的违法性，该违法性也在一定程度上侵害了与原法益相近的法律权益。而这一权益又因为被侵害程度尚不足以达到运用刑法予以保护，因此并不是刑法意义上的法益。但是预防刑法将侵害这类权益的行为规定为犯罪，同样就使得这类权益“变性”为法益。刑法为了保护原本法益而前置，但同时又创造出了新的保护法益，在这种情况下，刑法提前介入规制风险行为的正当性依据是来源于原本法益还是新设法益就成为了亟待解决的问题。

在侵犯公民个人信息罪中，运用刑法手段保护个人信息的正当性依据就面临着上述的困惑。刑法保护公民个人信息不受非法获取、买卖和提供，其动用刑罚权的依据是为了保护个人信息这一客体还是提前介入，防范因个人信息泄露而导致下游诈骗、敲诈勒索等犯罪对公民人身、财产、隐私等权益的侵害？但无论是何者都无法对刑法的提前介入做出合理解释。一方面，倘若其目的只是单纯出于保护公民个人信息，但个人信息尚有民法、网络安全法等前置法提供保护，是否需要刑法提前介入还存在一定疑问，因此介入的正当性还有待商榷。另一方面，如是为了防范风险，保护的法益仍是公民人身、财产和隐私等，亦无法阐明刑法介入的正当依据。因为非法获取、买卖和提供个人信息的行为并未对公民人身、财产等法益造成实质性危害，也即该行为并不具备直接侵害性。退一步言之，即使刑法是为了防范可能造成侵害的风险，那也需要首先证明非法获取、提供和出售公民个人信息的行为导致公民人身、财产受到实际损害的可能性程度。不能武断地因为风险行为引起了法益受侵害的风险而就应当受到刑罚处罚，还应当考虑引起风险的威胁程度，以及引起风险的行为与法益损害发生之间是否具备高度盖然性，否则预防刑法就会陷入“蝴蝶效应”的链条中从而不断前突。

（二）无法提供刑罚适用的准确范围和尺度

保护法益的模糊化必然导致刑罚适用范围和尺度的不明确。依据罪刑法定原则，刑法的明确性要求构成要件的明确性和刑罚处罚的明确性，而法益作为构成要件的重要内容之一，自然也应当明确化。但预防刑法体系下刑法保护前置致使法益模糊就违背了明确性原则，因而极易导致司法实践中的无所适从。假如刑事立法前置保护的法益是原本法益，那么刑事司法就应当主要惩罚增加该法益受侵害风险的行为。而如果保护的法益转变成了新设法益，那么只要该行为侵犯了新设法益就应当受到刑法制裁，而不用考量该行为是否对原本法益增加了受侵害的风险和增加风险的程度等因素。然而正是因为保护法益的不明确，导致刑法在面对侵害新设法益但危害性不足以适用刑法规制的行为和增加原本法益受侵害风险但并没有导致法益实际受损的行为时陷入进退维谷的局面。

以醉酒型危险驾驶罪为例，早期来看，刑法的确发挥了立竿见影的效果，但随着本罪的逐步适用，案件量极大增加，也带来了诸多新的问题。以四川省成都市为例，该市各基层法院从2012年至2016年5年间共审结危险驾驶罪案件6744件, 逐年呈翻滚式递增, 增量巨大,同时醉酒型危险驾驶罪作为新设罪名在该市刑事一审案件中占比逐年上升，在2016年已经高达22.4%。^[7]数量激增的醉酒型危险驾驶案件引发了各地法院对本罪保护法益的思考。立法之所以将该行为规定为犯罪，是因为醉酒后驾车的高度危险性，引发人员伤亡和财产损失的机率高，其危害性远远大于其他道路交通违法行为。在醉驾和飙车的社会危险不断加大，对危险控制的难度不断加大的情况下，立法思想也应当变结果本位为行为本位，将醉酒驾车、飙车增加规定为犯罪，符合对危险控制的需要。^[8]不难看出，立法原意本罪保护的法益为公共安全，是为了防范醉酒驾车行为所增加的侵害风险，所以刑法提前介入。但如前所述，醉酒驾车行为入罪的同时也会创设出新的法益，那就是对交通秩序的保障，对违反《道路交通安全法》的行为进行刑事处罚以保障该前置法的顺利施行。保护法益的不同必然带来刑罚制裁范围和尺度的不同，如认为醉酒型危险驾驶罪保护的法益是公共安全，那么就应当处罚确实提高了公共安全受侵害风险的醉酒驾车行为，而不是对醉酒驾车行为一律科处刑罚；但如果认为其保护的法益是《道路交通安全法》规定的交通秩序，那么所有的醉酒驾驶行为都应当受到处罚，而不论实际增加侵害公共安全风险的程度。

显而易见的是，当前司法实践就是持后一种观点，因此才将所有的醉酒驾车行为一律入罪。然而这一立场又与立法原意相出入，且本身这一新设法益是否一定要由刑法来保护尚存在争议，因此司法实务部门开始反思这一立场的合理性，逐步转向对于公共安全的保护。这具体表现为开始积极探索提高本罪的入罪门槛，最为典型的就是浙江省将“醉酒”的认定标准由此前规定的80mg/100ml放宽至140mg/100ml。而之所以做出调整就是因为原本的数值标准并不能证明行为人对车辆控制力的减弱，更不能证明行为人醉酒驾车行为必然会增加公共安全受侵害的风险。究其本质，浙江省对醉酒型危险驾驶行为缩小处罚范围的根本原因是在于对该行为保护法益认识的转变。然而本罪保护法益的模糊性使得全国各地区不能形成统一的认识，最终就导致了刑罚处罚范围的和尺度的不明确。

综上所述，法益保护前置所导致的法益模糊性问题虽然在一定程度上有效地实现了对增加法益侵害风险的防控，但在根本上使得预防刑法的运行机制产生了内部的不自洽，无论是在法理依据层面还是实际践行层面都带来了诸多挑战。侵犯公民个人信息罪作为预防刑法的集中体现，如果不能准确处理好法益保护的问题，势必也将导致刑法在公民个人信息保护领域中的功能减损。

二、抽象与具象：侵犯公民个人信息罪的法益选择

侵犯公民个人信息罪作为近年来的新设罪名，虽然在犯罪构成要件和刑罚适用等方面逐步完善，但是本罪的保护法益却一直没有明确。立法认为本罪的设立是为了保护公民的人身、财产安全和个人隐私以及正常的工作、生活不受侵害和干扰，保护公民的个人信息不被披露。^[9]不难看出，立法原意是本罪保护的法益既包含公民的人身权益、财产权益，还包括隐私权、个人生活安宁以及个人信息的私密性等。如此笼统繁复的界定显然并没有明确指出本罪的法益，并由此引发了学者们的讨论。学界关于侵犯公民个人信息罪法益的认定，大致可以分为抽象法益和具象法益两个类型。

（一）抽象法益的类别与证成

支持本罪法益是抽象法益的学者，通常认为本罪的法益具有集体法益的属性。总结其论证，主要包含以下几种模式：第一，论证受侵害主体的广泛性。有的学者通过语义解释的角度证明本罪中“公民”应当涵盖外国人和无国籍人，从而得以说明个人信息可能关涉社会公共利益、国家主权。^[10]有的学者则认为侵犯公民个人信息的数量特别大，故受害对象必然广泛，另外个人信息还包括单位信息，因此以单位信息的公共性进一步论证本罪法益的公共性。^[11]第二，论证个人信息的客观属性。因为个人信息应当具备识别性，而“去识别性”的个人信息则不再属于本罪“个人信息”的范畴，由此可见个人信息具有客观性。个人信息的客观性决定了个人信息的保护并不由个人自主决定，而是刑法直接介入，所以具有集体利益属性。^[12]第三，论证个人信息的关联性。有的学者通过论证个人信息生发和传播途径关联主体的广泛来论证个人信息的社会属性。^[13]而有的学者则通过论证个人信息内涵广博，涉及影响公共利益、信息安全等内容来论证本罪法益的超个人属性。^[11]120

虽然上述论证思路都证明了本罪法益是抽象法益，但基于不同的论证模式所得出的结论也存在不同。有的学者将侵犯公民个人信息罪视为刑法预防侵害风险的体现，从而论证出本罪的法益应当是社会管理秩序；^[12]70有的学者则认为侵犯个人信息犯罪往往以群体被害的形态出现，侵犯个人信息犯罪公共化已经成为一种现实，所以本罪的法益应当是公共信息安全；^[11]120还有学者指出个人信息数据化的形成是基于民众对于网络秩序管控的信赖，因此本罪保护的法益是个人信息安全的社会信赖。^[14]此外，还有学者另辟蹊径，在论证出个人信息具有超个人法益属性的基础上得出侵犯公民个人信息罪的保护法益应是介于个人法益与集体法益之间的中间法益，即信息专有权，能够间接保护公民个体信息自决权，又具备实质内涵的刑事集体法益。^[13]119

总体来看，将侵犯公民个人信息罪的法益理解为抽象法益具有一定的合理性，无论抽象法益是社会管理秩序、公共信息安全，还是个人信息安全的社会信赖都在一定程度上将本罪的法益进行了明确，但是否足以达到能够解决预防刑法体系中原本法益与新设法益之间的关系仍值得进一步探讨。

（二）具象法益权利属性的区分

    侵犯公民个人信息罪因有着具体的犯罪对象，且与个人人身、财产和隐私等权益有着紧密联系，因此有部分学者将本罪法益视为个人法益，并具象化为具体权利，但为何种具体权利仍有争论。虽然《民法总则》、《网络安全法》等前置法确定了“公民个人信息”的内容和性质，但是并没有确定“公民个人信息”的权利属性，因而刑法也无法进一步明确。关于侵犯公民个人信息罪的法益属性，主要存在以下几种定位:(1)网络隐私权说。相较于隐私权属性来说，网络隐私权更符合本罪的特点。该学说提倡将普通隐私权延展到网络环境中从而发展出网络隐私权。^[15]显然这一观点的可取之处在于看到了公民个人信息在网络时代的特有属性，但其忽略了个人信息的人身、财产性质，缩小了本罪的保护范围。（2）私人生活安宁说。该学说以个人信息的认定为逻辑起点，认为本罪中公民个人信息的认定标准应当以能够威胁到私人生活安宁为必要，从而推导出本罪法益属性为私人生活安宁。^[16]同时又以预防刑法观为指导，防范风险以扩大刑法保护范围为检验依据反向推论出本罪法益为私人生活安宁的重要性。^[17]该学说虽然理论上具有一定的合理性，但将私人生活安宁作为刑法保护法益会带来诸多问题。当前民众个人信息泄露如此严重，但并不是所有被泄露个人信息受害人的私人生活安宁都遭到实际侵害。此外私人生活安宁虽然作为一项基本权利，但损害与否、损害程度强弱都有着强烈的主观判断，刑法何时介入又以何种姿态介入都尚需法理支撑。（3）个人信息权说。该学说提倡现有的权利属性并不能准确概括出个人信息所蕴含的价值和重要性，因此应当新设个人信息权作为本罪保护法益的属性。^[18]该学说明确了“公民个人信息”在刑法上的独立地位，同时兼顾了个人信息内容上多重属性，能够为侵犯公民个人信息罪提供明确的处罚范围和入罪依据。

    侵犯公民个人信息罪抽象法益与具象法益之争本质上就是法益保护前置所导致的新设法益与原本法益的选择。可以认为，前述关于侵犯公民个人信息罪法益属性的论断都是基于本罪立法原意和司法适用现状概括而来的，对于解决本罪的处罚范围等实际问题具有一定的价值作用。但缺乏立足于预防刑法的整体背景之下进行思考，或者虽有学者考虑到了风险的提前规制，但没有进一步深入探讨到法益保护前置所形成的新设法益和原本法益的矛盾，因而不能解决预防刑法所导致的体系性缺陷。

三、个人信息权：法益保护前置的必然选择

理顺新设法益与原本法益之间的关系是明确侵犯公民个人信息罪保护法益的核心问题，也是促使预防刑法内部体系形成自洽所面临的首要难题。如前所述，侵犯公民个人信息罪面临着保护个人信息还是防范因信息泄露所导致的公民人身、财产和隐私等权益受到侵害风险的选择，而这一问题的形成正是法益保护前置所必然带来的挑战。从我国刑法关于“公民个人信息”保护的立法、司法思路来看，无不体现着刑法对其他相关犯罪的预防性、前置性立法思维，而非单纯对“公民个人信息”的保护。^[18]16公民个人信息在刑法体系中的依附性与受犯罪侵害的独立性之间的矛盾是本罪面临法益抉择的根本原因，因而破解的关键就在于论证公民个人信息是否具备刑法独立保护价值。而只有当公民个人信息权在我国法律规范中形成独立于人格权、财产权、隐私权等现有权利之外的新兴权利地位时，刑法对于公民个人信息的保护才能被理解为是对个人信息权的保护，而不至于沦为因为依附其他权利才具有刑法保护可能的地位。

（一）个人信息权的独立权属地位

个人信息权具有独立的价值属性，因而将其确认为与人格权、财产权和隐私权等相区别的新兴权利具备法理基础。公民个人信息是公民个体在网络社会中的数据化集合，是个体参与网络活动所生成的全部的、特定的、可识别的个人信息的统称。因此其涉及领域全面广泛，既包括公民自身区别于他人的独立个体特征，同时也包括公民的财产状况、活动状况、文化背景、行踪轨迹等社会性特征。从其性质上看，公民个人信息不仅涉及公民作为一般独立自然人所具备的资料，还包括公民作为社会个体所拥有的资料。这既涵盖了公民自身的信息价值，还包括了公民所处社会关系的信息价值。所以公民个人信息不仅具有个人法益属性，同时还兼具集体法益属性。正是由于公民个人信息在内容上的广泛性、法益属性上的混合性才使得个人信息权的权利属性定位存在争议。如果将个人信息权理解为是人格权，那么就并没有涵盖其财产状况、基因、病历、情感状态、性生活等财产、隐私方面的权益；但如果将其理解为财产权，无疑又忽略了公民姓名、隐私等个体尊严。前述有学者将刑法对公民个人信息的保护理解为是对网络隐私权或私人生活安宁的保护的观点无疑没有综合衡量公民个人信息的价值。因此可以认为，个人信息权是大数据时代下形成的独立的、全新的权利，只有确立个人信息权独立地位才能为刑法保护公民个人信息提供一个较为合理的出口。

（二）个人信息权对法益保护前置的补正

在预防性刑事立法的背景下，将个人信息权明确为侵犯公民个人信息罪的保护法益能够有效地弥补刑法保护前置所致使法益模糊化、抽象化带来的问题，从而为刑罚权发动提供正当化依据，并能进一步明确刑罚范围和界限。

首先，个人信息权具备刑法保护的必要，因而有助于确立个人信息在刑法体系中的独立地位，为动用刑法手段保护个人信息提供正当化依据。个人信息权是一项综合人身权益、财产权益和隐私权益等内容的新型权利，其以个人信息为载体，旨在保障信息主体对个人信息的占有、控制和使用的权利。个人信息权是网络时代孕育出的新兴权利，必然也将随着网络技术的更新升级不断延展其权利内核，从而成为公民在网络社会中最重要的权利之一。也正因为个人信息权在大数据时代下具有不可估量的价值，才致使侵犯公民个人信息犯罪在短时间内迅速发展，形成规模化、产业链化的犯罪形态。侵犯公民个人信息的行为不仅侵犯了公民的个人信息权，还为下游关联犯罪提供便利条件。个人信息可以视为是公民各项基本权利在网络社会中的数据集合，比如基因、病历等信息就涉及公民的生命健康权；财产状况就涉及公民的财产权；行踪轨迹在一定程度上反映行为人的人身自由；通讯方式和通话记录就涉及到公民的通信自由和通信秘密。因此个人信息权犹如公民其他基本权利的屏障，实现了个人信息权的刑法保护就能有效地防范下游犯罪的对公民人身、财产和隐私等权益的侵害。正是基于个人信息权的本身价值以及对其他基本权利的重要影响，在前置法无法对个人信息提供切实有效保护的前提下，刑法介入保护公民的个人信息权符合必要性原则和优越利益原则。

 其次，个人信息权的法益设立有利于明确侵犯公民个人信息犯罪具体行为和处罚范围。既然侵犯公民个人信息罪所保护的是公民个人信息权，那么司法实践在适用本罪时就不用考量侵犯公民个人信息的行为是否现实增加了公民人身、财产等权益受侵害的风险，只要实施了侵犯公民个人信息权的行为就应当受到刑罚制裁。基于此，非法利用公民个人信息的行为应当被纳入到本罪的行为体系之中。我国刑法第二百五十三条之一规定侵犯公民个人信息犯罪的具体行为主要包含非法出售、非法提供和非法获取三种，而非法利用个人信息行为并不属于本罪的处罚范畴。如果将本罪的保护法益理解为防范引起其他权利受侵害的风险，那么非法利用行为就不应当包含在内，因为非法利用个人信息行为并不是增加公民权利受侵害的风险而是实际侵害公民权利的具体行为，比如网络诈骗中实际使用公民个人信息骗取被害人信任的行为就是侵害公民财产权犯罪行为的组成部分，而这一部分行为应该被纳入到具体侵害行为中进行评价，而不是单独以侵犯公民个人信息罪进行评价。但如果本罪的保护法益是个人信息权，非法利用公民个人信息行为就应当成为本罪的具体行为之一。如前所述，个人信息权体现的是公民个人对信息数据占有、使用、收益和处分的权利。非法出售行为侵犯了数据主体对个人信息的处分和收益权能，非法提供行为侵犯了数据主体的处分权能，非法获取行为侵犯了数据主体的占有权能。因为网络数据的特殊性，数据主体对个人信息的占有并不是物权法中的排他性占有，但数据主体可以决定个人信息的占有主体，因而非法获取行为侵犯了数据主体对占有主体的自主决定权。很显然，非法利用公民个人信息行为侵犯了数据主体的使用权能，数据主体享有对个人信息的掌握和加工，然而非法利用个人信息行为可以冒用数据主体的身份信息、分析数据主体的个人信息从而非法获利，比如“大数据杀熟”。因而非法利用行为亦是侵犯公民个人信息权的行为。综上，依据法益保护原则，将本罪保护法益确定为个人信息权就为非法利用公民个人信息行为的入罪提供了法理依据，也进一步明确了本罪的处罚范围。

四、结语

风险社会的到来，刑法以积极前突的姿态予以应对，固然对防范风险，保障法益具有正向的功能价值，但也要警醒“这种风险无处不在因而刑法无处不在的观念和做法，才是最大的风险”。^[19]法益概念作为刑法体系中的重要指导理论，对于预防刑法的检验具有十分重要意义，因此在刑法保护前置的设置时应当重视从法益理论的角度进行论证。侵犯公民个人信息罪作为刑法保护前置的罪名，法益的模糊性是制约本罪作用发挥的最大难题，只有将个人信息权明确为本罪的保护法益，才能有效地提供刑法介入个人信息保护的正当性依据，实现预防刑法内部体系的自洽。

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（作者单位：电白区院）